南方周末: 等待慈善法

等待慈善法
方可成 2010-09-22

"无论是官员还是学者，都未能给出慈善法出台的时间表。"

飞速发展的中国慈善业等来了巴菲特和比尔·盖茨，却迟迟等不到一部早已在立法计划中的法律。

2005年，民政部启动慈善法的起草工作。那一年，中国慈善捐献总量仅有数十亿元。几年后，这个数字迅速蹿至几百亿，2008年更是突破千亿元。然而时至今日，这部被称为“慈善事业根本大法”的法律依然不见踪影。

五年间，许多人在呼吁，更多人在等待。在等待者当中，最焦急的是那些从事民间慈善的组织和个人，法律的阙如令他们面临许多制度尴尬，甚至带来生存难题。壹基金创始人李连杰曾公开表示：“我们的梦想是中国将来有慈善法。”

谁也无法确定，李连杰的梦想何时才能实现。无论是官员还是学者，都未能给出慈善法出台的时间表。

姓“民”还是姓“官”？

身为全国人大内务司法委员会委员的中国人民大学教授郑功成曾经预测，慈善法可能会在2009年之前获得通过。

事实证明，郑的预测过于乐观。不过，他还不是最乐观的。2005年，民政部就草案一稿召集专家讨论，有参与者甚至认为，该法案当年就可以出台。

这位专家的大胆观点并非全无理由。在最初两年，慈善法的立法似乎一帆风顺——2006年由民政部拿出草案，并进入国务院立法计划，2007年提交全国人大审议。

在中国的立法程序中，出台慈善法需要由民政部受国务院委托起草草案，报送国务院法制办修改审定，再提交国务院常务会议，通过后再报送立法机关——全国人大。

如果可以在2007年提交全国人大，那么慈善法的出炉便只差一步，然而，当年的全国人大立法计划中并未列入这项法律。由于即将换届，这也意味着十届全国人大无法完成慈善立法的任务，慈善法被推至下一届全国人大来制定。

国务院法制办政法司处长朱卫国在当时撰文指出，慈善法在立法宗旨、政策定位、管理体制等许多方面，“都尚未成熟到形成共识的阶段，有些问题甚至还没有形成明确的立场、观点和方法。”

曾经参与草案讨论的中国社会科学院社会政策研究中心副主任杨团也认为，慈善法被搁置的原因是各界对慈善问题的看法还存在很多分歧和争论，“特别是慈善与政府之间的关系”。

就在民政部启动慈善立法工作的前一年，执政党的十六届四中全会决议首次明确将“发展慈善事业”纳入社会保障体系。在杨团看来，这种定位给慈善与公益划上了等号，又将公益与政府划上了等号。

据南方周末记者了解，针对目前业已形成的慈善法草案，目前民政部与全国人大法工委尚存分歧。分歧之处，在于“慈善”如何定义。人大法工委认为，慈善应作为社会保障的补充，必须纳入社会保障体系内。

如此定义，恰与之前的十六届四中全会决议相呼应。

但民政部内部亦有反对声音，“如果按照此观点，那么环境保护、文化遗产保护等都将被排除在外——慈善的外延无疑被限制了。”接近民政部的相关人士表示。

而作为慈善事业主管部门的民政部，内部分工也凸显“公益”性而非社会保障——慈善组织由民间管理局负责，救灾捐赠由救灾司管，而日常慈善由慈善司管。

自彼时起，慈善事业姓“民”还是姓“官”便引发了争议。尽管包括国务院法制办副主任郜风涛在内的官员都认为“慈善的主体是民，而不是官”，但计划体制遗留的惯性依然强大。中华慈善总会会长范宝俊就曾表示：中国的慈善机构有很浓的中国特色，“中国的实际情况是有政府支持和引导的地区慈善工作就做得好一些。”

不少学者担心：若没有法律的约束，政府很可能存在越界的冲动，由支持和引导变成包办和主导，后果是挤压民间慈善的空间。“慈善领域内不能发生国进民退，习惯包揽一切的政府需要检讨：哪些是该做的，哪些是不该做的。”清华大学NGO研究所所长王名说。

法律阙如，政令频仍

2008年发生的汶川大地震催生了中国的慈善热潮。用民政部社会福利与慈善事业促进司原司长王振耀的话来说，“把中国的慈善水平至少提升了十年以上”。

与之形成反差的是，中国慈善的法治水平依然没有进展。在这种背景下，慈善立法的呼声再次高涨，地震捐赠中暴露出的问题和对一些慈善组织的不信任客观上也成为舆论呼唤慈善法早日出台的催化剂。

地震发生半年后，2008年11月，民政部副部长窦玉沛在中国政府网与网民聊天，他表示：“作为民政部，跟广大网友心情是一样的，我们也非常迫切需要这样一部法律，所以我们会尽最大努力去推动。”

几乎在同时，十一届全国人大常委会公布了立法规划，“慈善事业法”位列一类立法项目。这也就意味着，该法需要在本届人大换届的2013年之前提请人大审议。

但具体需要等到哪一年，接受采访的官员和学者均表示无法给出时间表。

在慈善法出台之前，起规制作用的是公益事业捐赠法和《基金会管理条例》等法律法规。前者被王名评价为“可操作性差，基本没用”，而后者对于公募基金和非公募基金的区分和募款资格的严格审批要求则令许多民间公募基金望而却步。

壹基金面临的困境正是这种划分带来的身份问题，而更多规模和名气都较小的民间慈善组织则受到了更大的挤压。

除此之外，民间慈善组织还需要应对不期而至的行政指令，青海玉树地震后关于抗震救灾捐赠款的几份文件集中体现了现行制度下民间慈善的尴尬。

玉树地震后4天，民政部下发《关于做好玉树“4·14”地震抗震救灾捐赠工作的通知》，明确指出：受捐主体被限制在各级民政部门及15家官方背景的社会组织和公募基金会。除此之外，其他所有已开展救灾募款的组织机构，均需将所募捐款转交上述机构。

借此获得募捐资格的公募基金会并未最终掌控善款流向。这一切来自于5月27日国务院下发的《关于支持玉树地震灾后恢复重建政策措施的意见》（16号文件）。文件要求中央有关部门及红十字会、慈善总会等机构，将接收的全部捐赠资金“汇缴”至青海省民政厅、红十字会、慈善总会任一账户。这些机构中还包括 13家全国性公募基金会。

然而，一纸新的行政命令，更让这些基金会加快了拨付速度。7月30日，由五部委联合下发的《青海玉树地震抗震救灾捐赠资金管理使用实施办法》（下称《实施办法》）对外公开发布。

该《实施办法》虽对善款使用“须尊重捐赠人的意愿”加以明确，并且要求严格区分财政资金和社会捐赠资金，但对“汇缴”要求并无松动，而更让众多基金会无法理解的是，善款将全部由青海省统筹使用。

对所募善款丧失自主管理的权利，显然触及了民间慈善业的底线。而这些基金会既定的灾区重建项目也受到冲击，部分已经进行的项目，最终“烂尾”。

然而引发更大担忧的则是，这是否是一个新的信号——慈善组织进一步沦为政府的“过渡账号”。

“其实我们在慈善法草案的讨论中对于慈善的民间定位已经形成共识，但最近的一些事情却让人感觉这条原则好像越来越模糊。慈善不等于政府委托的公共服务，它的主体应该是民间，政府只是制度主体，这本来是不说自明的。”王名说，他打了个比方：“政府只能是裁判员，不能自己去踢球，更不能规定只许自己踢球，否则，慈善就变成纳税了！”

呼唤开门立法

目前，慈善法的最新进展是：已于去年下半年通过民政部送达国务院法制办，后者正在进行讨论和修改。

针对这项法律，国务院法制办副主任郜风涛表示，要“在法律层面解决长期以来一直困扰和制约慈善组织登记注册的制度瓶颈，使得慈善组织，尤其是社会力量发起成立的慈善组织能够在一种更加宽松、更加规范的法律环境中诞生和成长”。

郜风涛所言的“登记注册的制度瓶颈”，正是为业界诟病已久的“双重管理”制度——要成立民间慈善组织，不仅需要在民政部门登记注册，还需要寻找一个政府机关或党政部门做主管单位。

“婆家”并不好找。北京太阳村特殊儿童救助研究中心主任张淑琴曾无奈地对媒体说，没有单位愿意做他们的主管部门，“因为做主管部门不但挣不到钱，反而得承担责任。”

针对这种抑制民间慈善机构生长的制度，深圳等地已先行破题试点，该市于2008年9月将工商经济类、社会福利类、公益慈善类社会组织的成立改为直接由民政部门登记，变“双重管理”为“一元管理”。

“这种尝试很好，但深圳经验不见得会是全国改革的基本框架，因为这跟当地政府的能力及社会环境有关。”王名说。

接受南方周末记者采访的专家普遍认为，寄望慈善法改变双重管理制度不太现实，否则会和现行的《社会团体登记管理条例》产生冲突。如何处理这一微妙的问题，也是立法的一大难点。

另一大难点，是对境外慈善组织在华活动的规定。从国务院法制办及民政部相关官员的公开论述来看，立法一方面需要欢迎和鼓励境外组织从事慈善活动，另一方面却也不能放松对“颜色革命”的警惕。

王名认为，在不能形成共识之前，不妨暂时搁置这些争议，在条文中进行模糊化处理。“如果这些问题一定要搞清楚，那就只能无限期地等了。”

民政部社会福利与慈善事业促进司原司长王振耀在接受南方周末记者采访时则表示，慈善法逾五年而未出台是立法程序使然，是“工作方式的问题”，并非有什么敏感问题的争论。他认为，更重要的是整个社会对慈善的尊重，“如果一个社会认为捐了钱的人比没捐钱的人还坏，那么在这样的社会风气下很难立出好法。”

但舆论普遍认为，应先实现“从无到有”的飞跃，再进行“从坏到好”的改进。自几年前开始，包括杨澜在内的代表委员就频频在两会上提出议案或建议：尽快出台慈善法。

社会各界也急切希望参与立法讨论。现在，官方仅仅公布了慈善法草案的体例安排：共有9章59条。至于具体条文，则仍处于未公开状态。

曾有多家民间团体呼吁“开门立法”，向国务院法制办申请政府信息公开，询问慈善法的立法进度及公众参与讨论草案的具体时间等信息，但由于国务院法制办的政府信息公开仅限于主动公开的范围，不受理公民或法人的申请，询问没有得到答复。

“慈善法涉及国家监管部门、慈善组织、志愿者、捐赠者、受捐赠者等多方，权衡各方利益是这部法律的重要任务。作为利益相关方，这些主体都有权利对该立法发出自己的声音，充分表达自己的利益诉求，这样各方的利益才有可能得到平等的保护。”其中一封寄往国务院法制办的联名信中说。

在慈善已经深深卷入中国社会的今天，很少有人会想到，17年前出版的《中国大百科全书》中，“慈善”被定义为“带有浓重的宗教和迷信色彩，其目的是为了做好事求善报……它只是对少数人的一种暂时的、消极的救济……它的社会后果存在争议”。